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Il congedo straordinario spetta anche al figlio ancora non convivente

A cura di Fabrizia De Cuia – Uff. Leg. CISL Scuola nazionale

In data 7 dicembre 2018 è stata depositata la sentenza n. 232/2018 della Corte Costituzionale relativa alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5 del Dlgs 151/2001, nella parte in cui richiede, ai fini dell’ottenimento del congedo biennale, la preesistente convivenza dei figli con il soggetto da assistere.

Il congedo biennale: la regola
L’art. 42, comma 5 del Dlgs 151/2001, rubricato “Riposi e permessi per i figli con handicap grave” subordina la concessione del congedo straordinario retribuito al requisito della pregressa convivenza. Il comma 5, infatti, espressamente prevede che “Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi.”

Il caso
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione terza, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5 del Dlgs 151/2001, nella parte in cui non annovera, tra i soggetti beneficiari del congedo straordinario, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave.
Ad avviso dello stesso Tar, l’art. 42, comma 5, del Dlgs 151/2001, nella parte in cui richiede ai fini della concessione del congedo la preesistente convivenza del figlio con il genitore da assistere ed esclude la possibilità che tale convivenza possa verificarsi durante il periodo di fruizione del congedo stesso, contrasterebbe palesemente con diversi principi costituzionali.
Secondo il Tar rimettente l’attribuzione del congedo ai soli familiari già conviventi rispecchierebbe una visione erroneamente ed eccessivamente statica dell’organizzazione familiare, posto che “le necessità che conducono i figli ad allontanarsi dal nucleo familiare di origine non possono costituire ostacolo alla concreta attuazione dell’inderogabile principio solidaristico di cui all’art. 2 della Costituzione”. Secondo il giudice amministrativo, sarebbe proprio l’assenza di convivenza ad imporre al figlio di richiedere il congedo straordinario, non avendo altro modo di prestare assistenza continuativa al genitore disabile.

La decisione della Corte 
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 232/2018, ha affermato che il presupposto della preesistente convivenza con il disabile, ai fini della concessione del congedo biennale previsto dal legislatore, rischia di pregiudicare concretamente la primaria finalità di assistenza al medesimo nel caso in cui non ci sia già un familiare convivente. Per i giudici di legittimità “un criterio cosi selettivo compromette il diritto del disabile di ricevere la cura necessaria dentro la famiglia proprio quando si venga a creare una tale lacuna di tutela e il disabile possa confidare – come estrema ratio – soltanto sull’assistenza assicurata da un figlio ancora non convivente al momento della richiesta del congedo”.
La Corte Costituzionale, pertanto, ritenendo che il requisito della convivenza ex ante non possa costituire un criterio inderogabile in base al quale precludere al figlio che intende convivere ex post di adempiere ai doveri di cura e di assistenza, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5 del Dgls 151/2001 nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo l’avente diritto che al momento della presentazione della richiesta ancora non conviva con il soggetto in situazione di disabilità grave.
La sentenza 232/2018 ha pertanto sancito definitivamente il diritto del soggetto legittimato, al quale la legge richiede il requisito della convivenza, di richiedere e di fruire del congedo biennale per assistere il soggetto in situazione di disabilità grave, prevedendo che tale requisito potrà essere perfezionato anche successivamente alla domanda da parte dell’avente diritto ed alla concessione del beneficio stesso.

Fonte dell’articolo: Cisl Scuola